El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) avala considerar abusiva la comisión de apertura de las hipotecas en el caso de que no cumplan con los requisitos de transparencia, «el juez nacional deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hechos pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen» y en virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El TJUE vierte las siguientes reflexiones:
- La posibilidad de un desequilibrio entre las partes en referencia al cobro de la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios en conexión al coste soportado por la entidad en la concesión, el estudio o tramitación del préstamo debe ser valorada por el Juez competente conforme a lo resuelto por reiterada Jurisprudencia.
- Se valora si los importes abonados por el consumidor son desproporcionados a la cuantía del préstamo solicitado, que debe ser valorado también por el Juez competente.
- La comisión impuesta por el banco para el estudio, replanteo de la operación financiera, etc. debe ponderarse por el Juez competente si existe o no desproporción entre la comisión de apertura impuesta y la cuantía del préstamo solicitado.
Corolario de lo anterior la Sentencia dictada, el día 16/03/2023, por el TJUE no declara la abusividad de las comisiones de apertura de los préstamos hipotecarios, sino que, siguiendo el criterio ya sentado en su Sentencia de fecha 16/07/2020 (2), considera que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea objeto esencial de este.
Resultando, por tanto, que la comisión de apertura es una prestación accesoria del contrato de préstamo hipotecario y, en su consecuencia, podrá ser declarada abusiva y, por ende, nula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido. A tenor de la referida disposición, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, en efecto, procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
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